|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: المغني **
النكاح في الشرع: هو عقد التزويج فعند إطلاق لفظه ينصرف إليه, ما لم يصرفه عنه دليل وقال القاضي: الأشبه بأصلنا أنه حقيقة في العقد والوطء جميعا لقولنا بتحريم موطوءة الأب من غير تزويج لدخوله في قوله تعالى: والصحيح ما قلنا لأن الأشهر استعمال لفظة النكاح بإزاء العقد في الكتاب والسنة ولسان أهل العرف وقد قيل: ليس في الكتاب لفظ نكاح بمعنى الوطء إلا قوله: فصل: والأصل في مشروعية النكاح الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى: فصل: والناس في النكاح على ثلاثة أضرب منهم من يخاف على نفسه الوقوع في محظور إن ترك النكاح, فهذا يجب عليه النكاح في قول عامة الفقهاء لأنه يلزمه إعفاف نفسه وصونها عن الحرام وطريقه النكاح الثاني, من يستحب له وهو من له شهوة يأمن معها الوقوع في محظور فهذا الاشتغال له به أولى من التخلى لنوافل العبادة وهو قول أصحاب الرأي وهو ظاهر قول الصحابة رضي الله عنهم, وفعلهم قال ابن مسعود: لو لم يبق من أجلى إلا عشرة أيام وأعلم إني أموت في آخرها يوما ولي طول النكاح فيهن, لتزوجت مخافة الفتنة وقال ابن عباس لسعيد بن جبير: تزوج فإن خير هذه الأمة أكثرها نساء وقال إبراهيم بن ميسرة: قال لي طاوس: لتنكحن أو لأقولن لك ما قال عمر لأبي الزوائد: ما يمنعك عن النكاح إلا عجز أو فجور قال أحمد -رحمه الله- في رواية المروذي: ليست العزبة من أمر الإسلام, في شيء وقال: من دعاك إلى غير التزويج فقد دعاك إلى غير الإسلام ولو تزوج بشر كان قد تم أمره وقال الشافعي: التخلى لعبادة الله تعالى أفضل لأن الله تعالى مدح يحيى عليه السلام بقوله: مسألة: [قال: ولا نكاح إلا بولي وشاهدين من المسلمين] في هذه المسألة أربعة فصول:
أحدها: أن النكاح لا يصح إلا بولي ولا تملك المرأة تزويج نفسها ولا غيرها, ولا توكيل غير وليها في تزويجها فإن فعلت لم يصح النكاح روى هذا عن عمر وعلي, وابن مسعود وابن عباس وأبي هريرة, وعائشة رضي الله عنهم وإليه ذهب سعيد بن المسيب والحسن وعمر بن عبد العزيز, وجابر بن زيد والثوري وابن أبي ليلى وابن شبرمة, وابن المبارك وعبيد الله العنبري والشافعي, وإسحاق وأبو عبيد وروي عن ابن سيرين والقاسم بن محمد, والحسن بن صالح وأبي يوسف: لا يجوز لها ذلك بغير إذن الولي فإن فعلت كان موقوفا على إجازته وقال أبو حنيفة: لها أن تزوج نفسها وغيرها, وتوكل في النكاح لأن الله تعالى قال: فصل: فإن حكم بصحة هذا العقد حاكم أو كان المتولي لعقده حاكما, لم يجز نقضه وكذلك سائر الأنكحة الفاسدة وخرج القاضي في هذا وجها خاصة أنه ينقض وهو قول الإصطخري من أصحاب الشافعي لأنه خالف نصا والأول أولى لأنها مسألة مختلف فيها ويسوغ فيها الاجتهاد فلم يجز نقض الحكم له, كما لو حكم بالشفعة للجار وهذا النص متأول وفي صحته كلام وقد عارضه ظواهر.
الفصل الثاني: أن النكاح لا ينعقد إلا بشاهدين هذا المشهور عن أحمد وروى ذلك عن عمر, وعلى وهو قول ابن عباس وسعيد بن المسيب, وجابر بن زيد والحسن والنخعي, وقتادة والثوري والأوزاعي, والشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد أنه يصح بغير شهود وفعله ابن عمر والحسن بن علي, وابن الزبير وسالم وحمزة ابنا ابن عمر وبه قال عبد الله بن إدريس وعبد الرحمن بن مهدي, ويزيد بن هارون والعنبري وأبو ثور, وابن المنذر وهو قول الزهري ومالك إذا أعلنوه قال ابن المنذر: لا يثبت في الشاهدين في النكاح خبر وقال ابن عبد البر: وقد روي عن النبي -صلى الله عليه وسلم-: (( لا نكاح إلا بولي وشاهدين عدلين )) من حديث ابن عباس وأبي هريرة وابن عمر, إلا أن في نقله ذلك ضعيفا فلم أذكره قال ابن المنذر: وقد أعتق النبي -صلى الله عليه وسلم- صفية بنت حيى فتزوجها بغير شهود قال أنس بن مالك رضي الله عنه: (( اشترى رسول الله -صلى الله عليه وسلم- جارية بسبعة قروش فقال الناس: ما ندرى أتزوجها رسول الله أم جعلها أم ولد؟ فلما أن أراد أن يركب حجبها, فعلموا أنه تزوجها )) متفق عليه قال: فاستدلوا على تزويجها بالحجاب وقال يزيد بن هارون: أمر الله تعالى بالإشهاد في البيع دون النكاح فاشترط أصحاب الرأي الشهادة للنكاح ولم يشترطوها للبيع, ووجه الأولى أنه قد روي عن النبي -صلى الله عليه وسلم- أنه قال: (( لا نكاح إلا بولي مرشد وشاهدي عدل )) رواه الخلال بإسناده وروى الدارقطني عن عائشة, عن النبي -صلى الله عليه وسلم- أنه قال: (( لا بد في النكاح من أربعة الولي والزوج والشاهدان )) ولأنه يتعلق به حق غير المتعاقدين, وهو الولد فاشترطت الشهادة فيه لئلا يجحده أبوه, فيضيع نسبه بخلاف البيع فأما نكاح النبي -صلى الله عليه وسلم- بغير ولي وغير شهود فمن خصائصه في النكاح, فلا يلحق به غيره
الفصل الثالث: أنه لا ينعقد إلا بشهادة مسلمين سواء كان الزوجان مسلمين أو الزوج وحده نص عليه أحمد وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة: إذا كانت المرأة ذمية, صح بشهادة ذميين قال أبو الخطاب: ويتخرج لنا مثل ذلك مبنيا على الرواية التي تقول بقبول شهادة بعض أهل الذمة على بعض ولنا قوله عليه السلام: (( لا نكاح إلا بولي, وشاهدي عدل )) ولأنه نكاح مسلم فلم ينعقد بشهادة ذميين كنكاح المسلمين. فأما الفاسقان, ففي انعقاد النكاح بشهادتهما روايتان إحداهما لا ينعقد وهو مذهب الشافعي للخبر ولأن النكاح لا يثبت بشهادتهما فلم ينعقد بحضورهما, كالمجنونين والثانية ينعقد بشهادتهما وهو قول أبي حنيفة لأنها تحمل فصحت من الفاسق, كسائر التحملات وعلى كلتا الروايتين لا يعتبر حقيقة العدالة بل ينعقد بشهادة مستورى الحال لأن النكاح يكون في القرى والبادية وبين عامة الناس, ممن لا يعرف حقيقة العدالة فاعتبار ذلك يشق فاكتفى بظاهر الحال وكون الشاهد مستورا لم يظهر فسقه, فإن تبين بعد العقد أنه كان فاسقا لم يؤثر ذلك في العقد لأن الشرط العدالة ظاهرا وهو أن لا يكون ظاهر الفسق, وقد تحقق ذلك وقيل: نتبين أن النكاح كان فاسدا لعدم الشرط وليس بصحيح لأنه لو كانت العدالة في الباطن شرطا لوجب الكشف عنها لأنه مع الشك فيها يكون مشكوكا في شرط النكاح فلا ينعقد, ولا تحل المرأة مع الشك في صحة نكاحها وإن حدث الفسق فيهما لم يؤثر في صحة النكاح لأن الشرط إنما يعتبر حالة العقد ولو أقر رجل وامرأة أنهما نكحا بولي وشاهدي عدل قبل قولهما, وثبت النكاح بإقرارهما.
فصل: ولا ينعقد بشهادة رجل وامرأتين وهذا قول النخعي والأوزاعي والشافعي وعن أحمد, أنه قال: إذا تزوج بشهادة نسوة لم يجز فإن كان معهن رجل, فهو أهون فيحتمل أن هذا رواية أخرى في انعقاده بذلك وهو قول أصحاب الرأي ويروى عن الشعبي لأنه عقد معاوضة فانعقد بشهادتهن مع الرجال كالبيع ولنا, أن الزهري قال: مضت السنة عن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- أن لا تجوز شهادة النساء في الحدود ولا في النكاح ولا في الطلاق رواه أبو عبيد, في " الأموال " وهذا ينصرف إلى سنة النبي -صلى الله عليه وسلم- ولأنه عقد ليس بمال ولا المقصود منه المال ويحضره الرجال في غالب الأحوال, فلم يثبت بشهادتهن كالحدود وبهذا فارق البيع ويحتمل أن أحمد إنما قال: هو أهون لوقوع الخلاف فيه فلا يكون رواية.
فصل: ولا ينعقد بشهادة صبيين لأنهما ليسا من أهل الشهادة ويحتمل أن ينعقد بشهادة مراهقين عاقلين ولا ينعقد بشهادة مجنونين, ولا سائر من لا شهادة له لأن وجوده كالعدم ولا ينعقد بشهادة أصمين لأنهما لا يسمعان ولا أخرسين لعدم إمكان الأداء منهما وفي انعقاده بحضور أهل الصنائع الزرية كالحجام ونحوه وجهان بناء على قبول شهادتهم وفي انعقاده بشهادة عدوين أو ابني الزوجين أو أحدهما وجهان أحدهما, ينعقد اختاره أبو عبد الله ابن بطة لعموم قوله (( إلا بولي وشاهدي عدل )) ولأنه ينعقد بهما نكاح غير هذا الزواج فانعقد بهما نكاحه كسائر العدول والثاني, لا ينعقد بشهادتهما لأن العدو لا تقبل شهادته على عدوه والابن لا تقبل شهادته لوالده.
فصل: وينعقد بشهادة عبدين وقال أبو حنيفة والشافعي: لا ينعقد ومبنى الخلاف على قبول شهادتهما في سائر الحقوق ونذكره في موضعه -إن شاء الله تعالى- وينعقد بشهادة ضريرين وللشافعية وجهان في ذلك ولنا, أنها شهادة على قول فصحت من الأعمى كالشهادة بالاستفاضة, وإنما ينعقد بشهادتهما إذا تيقن الصوت وعلم صوت المتعاقدين على وجه لا يشك فيهما كما يعلم ذلك من يراهما وإلا فلا.
فصل: وإذا تزوجت المرأة تزويجا فاسدا, لم يجز تزويجها لغير من تزوجها حتى يطلقها أو يفسخ نكاحها وإذا امتنع من طلاقها فسخ الحاكم نكاحه نص عليه أحمد وقال الشافعي: لا حاجة إلى فسخ ولا طلاق لأنه نكاح غير منعقد أشبه النكاح في العدة ولنا, أنه نكاح يسوغ فيه الاجتهاد فاحتيج في التفريق فيه إلى إيقاع فرقة كالصحيح المختلف فيه, ولأن تزويجها من غير تفريق يفضي إلى تسليط زوجين عليها كل واحد منهما يعتقد أن نكاحه الصحيح ونكاح الآخر الفاسد, ويفارق النكاح الباطل من هذين الوجهين وإذا زوجت بآخر قبل التفريق لم يصح الثاني أيضا ولم يجز تزويجها الثالث حتى يطلق الأولان أو يفسخ نكاحهما, ومتى فرق بينهما قبل الدخول فلا مهر لها لأنه عقد فاسد لم يتصل به قبض فلم يجب به عوض كالبيع الفاسد, وإن كان التفريق بعد الدخول فلها المهر بدليل قوله عليه السلام: (( فلها المهر بما استحل من فرجها )) وإن تكرر الوطء فالمهر واحد للحديث ولأنه إصابة في عقد فاسد, أشبه الإصابة في عقد صحيح.
فصل: والواجب لها مهر مثلها أومأ إليه أحمد فإنه قال في العبد يتزوج بغير إذن سيده: يعطى شيئا قال القاضي: يعني مهر المثل وهو ظاهر قول الخرقي لقوله: (( وإذا زوج الوليان فالنكاح للأول منهما فإن دخل بها الثاني فلها مهر مثلها )) وهذا مذهب الشافعي والمنصوص عن أحمد أن لها المسمى لأن في بعض ألفاظ حديث عائشة: (( ولها الذي أعطاها بما أصاب منها )) قال القاضي: حدثناه أبو بكر البرقاني, وأبو محمد الخلال بإسناديهما وقال أبو حنيفة: الواجب الأقل من المسمى أو مهر المثل لأنها إن رضيت بدون مهر مثلها فليس لها أكثر منه كالعقد الصحيح, وإن كان المسمى أكثر لم يجب الزائد لأنه بغير عقد صحيح ولنا قول النبي -صلى الله عليه وسلم-: (( فلها المهر بما استحل من فرجها )) فجعل لها المهر المميز بالإصابة والإصابة إنما توجب مهر المثل, ولأن العقد ليس بموجب بدليل الخبر وأنه لو طلقها قبل مسها لم يكن لها شيء, وإذا لم يكن موجبا كان وجوده كعدمه وبقي الوطء موجبا بمفرده فأوجب مهر المثل, كوطء الشبهة ولأن التسمية لو فسدت لوجب مهر المثل فإذا فسد العقد من أصله كان أولى وقول أبي حنيفة إنها رضيت بدون صداقها إنما يصح إذا كان العقد هو الموجب, وقد بينا أنه إنما يجب بالإصابة فيجب مهر المثل كاملا كوطء الشبهة.
فصل: ولا يجب لها بالخلوة شيء في قول أكثر أهل العلم لأن النبي -صلى الله عليه وسلم- جعل لها المهر بما استحل من فرجها يعني أصاب ولم يصبها والمنصوص عن أحمد أن المهر يستقر بالخلوة, قياسا على العقد الصحيح وبناء على أن الواجب المسمى بالعقد وقد ذكرنا ذلك.
فصل: ولا حد في وطء النكاح الفاسد, سواء اعتقدا حله أو حرمته وعن أحمد ما يدل على أنه يجب الحد بالوطء في النكاح بلا ولي إذا اعتقدا حرمته وهو اختيار الصيرفى من أصحاب الشافعي لما روى الدارقطني, بإسناده عن أبي هريرة قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: (( لا تزوج المرأة المرأة ولا تزوج المرأة نفسها, إن الزانية هي التي تزوج نفسها )) وبإسناده عن الشعبي قال: ما كان أحد من أصحاب النبي -صلى الله عليه وسلم- أشد في النكاح بغير ولي من علي رضي الله عنه كان يضرب فيه وروى الشالنجى بإسناده عن عكرمة بن خالد أن الطريق جمعت ركبا فيه امرأة ثيب, فخطبها رجل فأنكحها رجل وهو غير ولي بصداق وشهود فلما قدموا على عمر, رضي الله عنه رفع إليه أمرهما ففرق بينهما وجلد الناكح والمنكح ولنا, أن هذا مختلف في إباحته فلم يجب به الحد كالنكاح بغير شهود, ولأن الحد يدرأ بالشبهات والاختلاف فيه أقوى الشبهات وتسميتها زانية يجوز, بدليل أنه سماها بذلك بمجرد العقد وعمر جلدهما أدبا وتعزيرا ولذلك جلد المنكح ولم يجلد المرأة, وجلدهما بمجرد العقد مع اعتقادهما حله وكذلك حديث عليٍّ، على أن حديث عليٍّ حجة على من أوجب الحد فيه فإن عليا أشد الناس فيه وقد انتهى الأمر إلى الجلد, فدل على أن سائر الناس والصحابة لم يروا فيه جلدا فإن قيل: فقد أوجبتم الحد على شارب النبيذ مع الاختلاف فيه؟ قلنا: هو مفارق لمسألتنا بدليل أنا نحد من اعتقد حله, ولأن يسير النبيذ يدعو إلى كثيره المتفق على تحريمه وهذا المختلف فيه يغني عن الزنى المجمع على تحريمه, فافترقا إذا ثبت هذا فإن من اعتقد حله ليس عليه إثم ولا أدب لأنه من مسائل الفروع المختلف فيها ومن اعتقد حرمته أثم وأدب وإن أتت بولد منه, لحقه نسبه في الحالين.
فصل: فأما الأنكحة الباطلة كنكاح المرأة المزوجة أو المعتدة أو شبهه, فإذا علما الحل والتحريم فهما زانيان وعليهما الحد, ولا يلحق النسب فيه.
فصل: ويساوي الفاسد الصحيح في اللعان إذا كان بينهما ولد يريد نفيه عنه لكون النسب لاحقا به, فإن لم يكن ولد فلا لعان بينهما لعدم الحاجة إليه وتجب العدة بالخلوة فيه, وعدة الوفاة بالموت فيه والإحداد وكل ذلك احتياطا لها ويفارق الصحيح في أنه لا يثبت التوارث, ولا تحصل به الإباحة للمتزوج ولا الحل للزوج المطلق ثلاثا بالوطء فيه ولا يحصل الإحصان بالوطء فيه, ولا يثبت حكم الإيلاء باليمين فيه ولا يحرم الطلاق فيه في زمن الحيض.
مسألة: قال: [وأحق الناس بنكاح المرأة الحرة أبوها] إنما قيد المرأة بالحرة ها هنا لأن الأمة لا ولاية لأبيها عليها وإنما وليها سيدها بغير خلاف علمناه وأما المرأة الحرة, فأولى الناس بتزويجها أبوها ولا ولاية لأحد معه وبهذا قال الشافعي وهو المشهور عن أبي حنيفة وقال مالك والعنبري وأبو يوسف, وإسحاق وابن المنذر: الابن أولى وهو رواية عن أبي حنيفة لأنه أولى منه بالميراث وأقوى تعصيبا, ولهذا يرث بولاء أبيه دون جده ولنا أن الولد موهوب لأبيه قال الله تعالى: مسألة: قال: ثم أبوه وإن علا يعني أن الجد أبا الأب وإن علت درجته فهو أحق بالولاية من الابن وسائر الأولياء وهو قول الشافعي وعن أحمد رواية أخرى, أن الابن مقدم على الجد وهو قول مالك ومن وافقه لما تقدم وعن أحمد رواية ثالثة أن الأخ يقدم على الجد وهو قول مالك لأن الجد يدلى بأبوة الأب, والأخ يدلى ببنوة والبنوة مقدمة وعن أحمد أن الجد والأخ سواء لاستوائهما في الميراث بالتعصيب واستوائهما في القرابة, فوجب أن يستويا في الولاية كالأخوين ولأنهما عصبتان لا يسقط أحدهما بالآخر فاستويا في الولاية كالأخوين ولنا, أن الجد له إيلاد وتعصيب فيقدم عليهما كالأب, ولأن الابن والأخ يقادان بها ويقطعان بسرقة مالها والجد بخلافه, والجد لا يسقط في الميراث إلا بالأب والأخ يسقط به وبالابن وابنه وإذا ضاق المال, وفي المسألة جد وأخ سقط الأخ وحده فوجب تقديمه عليهما كالأب, ولتقدمه على العم وسائر العصبات إذا ثبت هذا فالجد وإن علا أولى من جميع العصبات غير الأب وأولى الأجداد أقربهم وأحقهم في الميراث.
مسألة: قال: ثم ابنها وابنه وإن سفل وجملته أنه متى عدم الأب وآباؤه, فأولى الناس بتزويج المرأة ابنها ثم ابنه بعده وإن نزلت درجته الأقرب فالأقرب منهم وبه قال أصحاب الرأي وقال الشافعي: لا ولاية للابن إلا أن يكون ابن عم, أو مولى أو حاكما فيلى بذلك, لا بالبنوة لأنه ليس بمناسب لها فلا يلي نكاحها كخالها ولأن طبعه ينفر من تزويجها, فلا ينظر لها ولنا ما روت أم سلمة رضي الله عنها (( أنها لما انقضت عدتها أرسل إليها رسول الله -صلى الله عليه وسلم- يخطبها, فقالت: يا رسول الله: ليس أحد من أوليائى شاهدا قال: ليس من أوليائك شاهد ولا غائب يكره ذلك فقالت: قم يا عمر فزوج رسول الله -صلى الله عليه وسلم- فزوجه )) رواه النسائي قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله فحديث عمر بن أبي سلمة, حين تزوج النبي -صلى الله عليه وسلم- أمه أم سلمة أليس كان صغيرا؟ قال: ومن يقول كان صغيرا ليس فيه بيان ولأنه عدل من عصبتها, فثبت له ولاية تزويجها كأخيها وقولهم: ليس بمناسب لها يبطل بالحاكم والمولى وقولهم: إن طبعه ينفر من تزويجها قلنا: هذا معارض في الفرع ليس له أصل ثم يبطل بما إذا كان ابن عم أو مولى أو حاكما إذا ثبت هذا فإنه يقدم على الأخ ومن بعده بغير خلاف نعلمه عند من يقول بولايته لأنه أقوى منه تعصيبا, وقد استويا في عدم الإيلاد.
مسألة: قال: ثم أخوها لأبيها وأمها لا خلاف بين أهل العلم في تقديم الأخ بعد عمودى النسب لكونه أقرب العصبات بعدهم فإنه ابن الأب وأقواهم تعصيبا, وأحقهم بالميراث.
مسألة: قال: والأخ للأب مثله اختلفت الرواية عن أحمد في الأخ للأبوين والأخ للأب إذا اجتمعا فالمشهور عنه أنهما سواء في الولاية وبه قال أبو ثور والشافعي في القديم لأنهما استويا في الإدلاء بالجهة التي تستفاد منها العصوبة وهي جهة الأب, فاستويا في الولاية كما لو كانا من أب وإنما يرجح الآخر في الميراث بجهة الأم, ولا مدخل لها في الولاية فلم يرجح بها كالعمين أحدهما خال, وابني عم أحدهما أخ من أم والرواية الثانية الأخ من الأبوين أولى واختارها أبو بكر وهذا قول أبي حنيفة ومالك, والشافعي في الجديد وهو الصحيح -إن شاء الله تعالى- لأنه حق يستفاد بالتعصيب فقدم فيه الأخ من الأبوين, كالميراث وكاستحقاق الميراث بالولاء فإنه لا مدخل للنساء فيه وقد قدم الأخ للأبوين فيه وبهذا يبطل ما ذكرناه للرواية الأولى وهكذا الخلاف في بني الإخوة والأعمام وبنيهم فأما إذا كان ابنا عم لأب, أحدهما أخ لأم فهما سواء لأنهما استويا في التعصيب والإرث به وقال القاضي: فيهما من الخلاف مثل ما في ابن عم من أبوين وابن عم من أب لأنه يرجح بجهة أمه وليس كذلك لأن جهة أمه يرث بها منفردة وما ورث به منفردا لم يرجح به, ولذلك لم يرجح به في الميراث بالولاء ولا في غيره فعلى هذا إذا اجتمع ابن عم لأبوين وابن عم لأب هو أخ من أم فالولاية لابن العم من الأبوين عند من يرى تقديم ولد الأبوين.
|
